Đặt cọc là một trong những biện pháp bảo đảm được mọi người sử dụng để đảm bảo cho việc giao kết và/hoặc thực hiện hợp đồng trong tương lai. Và phổ biến nhất là đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết và/hoặc thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên nếu đất đang được thế chấp tại ngân hàng để bảo đảm cho một khoản vay thì liệu các bên có thể ký kết được hợp đồng đặt cọc hay không. Qua bài viết dưới đây chúng ta sẽ cùng tìm hiểu về vấn đề này.

1. Thế chấp là gì?

Theo quy định tại khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Như vậy việc một chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất của mình cho ngân hàng là nhằm mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với khoản vay tại ngân hàng của chính chủ thể này hoặc một chủ thế khác. Tức là khi bên vay không thể trả nợ cho ngân hàng thì ngân hàng có quyền tịch thu và chuyển nhượng quyền sử dụng đã được thế chấp để thu hồi số nợ.

2. Đặt cọc là gì?

Căn cứ Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về đặt cọc như sau:

 Điều 328. Đặt cọc

1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Như vậy hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này có mục đích là để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

3. Hợp đồng đặt cọc đối với đất đang thế chấp tại ngân hàng

Để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này ta cần xét tới các vấn đề sau:

(i) Về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:

Theo quy định tại khoản 8 Điều 320 Bộ luật Dân sự 2015 thì nghĩa vụ của bên thế chấp là “Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.” Xét quy định tại khoản 5 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2015 như sau “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật.”.

Như vậy nếu chỉ xét theo quy định pháp luật thì người thế chấp sẽ không được chuyển nhượng quyền sử dụng đất đang thế chấp tại ngân hàng, chỉ trừ trường hợp ngân hàng đồng ý. Tuy nhiên cần xác định bản chất của hợp đồng đặt cọc là nhận tài sản đặt cọc để đảm bảo cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng, tức đây không phải là việc chuyển nhượng tài sản thế chấp. Như vậy có thể xác định quy định pháp luật không hạn chế việc ký kết hợp đồng đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp.

Thông thường các bên sẽ thỏa thuận trong thời hạn đặt cọc, bên nhận đặt cọc đồng thời là bên thế chấp sẽ làm các thủ tục cần thiết để xóa thế chấp tại ngân hàng. Từ đó có đủ điều kiện ký kết hợp đồng chuyển nhượng cho bên đặt cọc. Do đó nếu thực hiện đúng theo thỏa thuận này thì hợp đồng thế chấp không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng đặt cọc.

 (ii) Đối tượng của hợp đồng thế chấp và hợp đồng đặt cọc

Đối tượng của hợp đồng thế chấp là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp, cụ thể là quyền sử dụng đất.

Trong khi đó đối tượng của hợp đồng đặt cọc lại là một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác, tức là tài sản đặt cọc chứ không phải là quyền sử dụng đất đang thế chấp.

Như vậy đối tượng của hợp đồng thế chấp và hợp đồng đặt cọc là khác nhau. Tại giai đoạn đặt cọc các bên chưa thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất (bởi đây là mục đích mà các bên hướng đến) nên không ảnh hưởng tới hợp đồng thế chấp. Vì vậy hợp đồng đặt cọc sẽ vẫn có hiệu lực.

(iii) Điều kiện để hợp đồng có hiệu lực

Tương tự với các loại hợp đồng khác, hợp đồng đặt cọc cũng cần đáp ứng những điều kiện chung để có hiệu lực. Cụ thể được quy định như sau:

Điều 117. Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

1. Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập;

b) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện;

c) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.

2. Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.

Như vậy nếu hợp đồng đặt cọc tài sản đang thế chấp tại ngân hàng vi phạm các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì vẫn có khả năng vô hiệu.